Cet article fait référence au chapitre 2 section 2 paragraphe 2 du mémoire de Elie Blaise Martin LENDOYE AKOULOUA réalisé durant son Master en Droit Privé option Droit des affaires à l’Institut Supérieur de Droit de Dakar (2022/2023)
Titre du mémoire : La fiducie-sûreté en droit OHADA
Sommaire
L’insuffisance constatée des dispositions relatives au fiduciaire
Parmi les limites des dispositions relatives au fiduciaire, nous avons pu relever des insuffisances. En effet, le législateur OHADA a été très bref en ce qui concerne le fiduciaire. Il ne s’est prononcé que sur la qualité de fiduciaire, en ce qu’elle n’est dévolue qu’aux établissements de crédit habilités.
Nous pensons que ces dispositions sont insuffisantes car sous d’autres législations à l’exemple de la France, on peut retrouver des dispositions relatives à l’étendue des pouvoirs du fiduciaire, des règles relatives à la responsabilité des fiduciaires pour ne citer que celles-là.
C’est pourquoi, nous avons choisi d’analyser l’insuffisance des dispositions relatives au fiduciaire à travers la fonction de fiduciaire (A), puis sur la situation du fiduciaire créancier bénéficiaire (B).
A- L’insuffisance relative à la fonction de fiduciaire
Nous souhaitons tout d’abord faire la lumière à la fois sur le terme fonction de fiduciaire. En effet, ce terme doit être assimilé à celui de statut. C’est-à-dire que les parties ont choisi porter leur choix sur l’un des établissements de crédit ayant la qualité de fiduciaire. Et par le choix de ces derniers, il acquiert le statut ou la fonction de fiduciaire à cette convention de fiducie.
Ceci étant dit, nous pouvons à présent nous appesantir sur l’insuffisance relative à la fonction de fiduciaire. Pour ce faire, il faut noter que le législateur communautaire ne s’est presque pas prononcé sur l’étendue des pouvoirs de celui-ci.
Au regard de la législation en vigueur, le législateur ne se prononce véritablement sur le rôle que joue l’établissement de crédit qu’à l’article 91 de l’Acte Uniforme révisé portant organisation des sûretés[1] en ces termes aussi bien à l’alinéa 1er : « A l’échéance et en cas de complet paiement de la créance garantie, les fonds inscrits sur le compte sont restitués au constituant » qu’à l’alinéa 2 : « En cas de défaillance du débiteur et huit jours après que le constituant en ait été dûment averti, le créancier peut se faire remettre les fonds cédés dans la limite du montant des créances garanties demeurant impayées ».
Il apparaît alors que le fiduciaire ne joue un rôle qu’au moment de dénouement de la relation contractuelle. Par le premier alinéa, on comprend qu’il est chargé de vérifier que l’obligation qu’a le constituant envers le créancier est bien éteinte puis de procéder à la restitution des fonds. Pour ce qui est du second alinéa, on comprend aisément qu’il joue le même rôle mais cette fois au profit du créancier.
Nous nous sommes alors demander pourquoi les dispositions relatives à la fonction de fiduciaire contenues dans le code civil français sont largement supérieur qu’à celles contenues dans l’AUS surtout en ce qui concerne la responsabilité, les droits et obligations du fiduciaire pour ne citer que ces aspects. Il est par exemple prévu concernant l’étendue des pouvoirs du fiduciaire responsabilité du fiduciaire :
« Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs »[2], sur les missions du fiduciaire contenues dans le contrat de fiducie : « Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant.
Toutefois, lorsque pendant l’exécution du contrat le constituant fait l’objet d’une mesure de tutelle, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an, sans préjudice de la périodicité fixée par le contrat. Lorsque pendant l’exécution du contrat le constituant fait l’objet d’une mesure de curatelle, le fiduciaire rend compte de sa mission, dans les mêmes conditions, au constituant et à son curateur. Le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au tiers désigné en application de l’article 2017, à leur demande, selon la périodicité fixée dans le contrat »[3].
La réponse à cette interrogation a été trouvé dans les dispositions régissant les établissements de crédit. En effet, le législateur n’a pas tenu à édicter d’autres règles relatives aux matières précitées car elles font déjà l’objet d’une règlementation rigoureuse.
Mais nous pensons qu’il aurait été préférable que le législateur utilise la technique du renvoi, c’est-à-dire qu’il souligne dans cette partie réservée à la fiducie qu’en ce qui concerne les règles relatives aux obligations, à la responsabilité des fiduciaires établissements de crédit habilités elles doivent se référer en fonction de la zone où elles se trouvent à la règlementation bancaire en vigueur.
Car rappelons-le, dans l’espace OHADA la réglementation de l’industrie bancaire est le fruit de deux législations dérivés. Il s’agit du droit communautaire de l’Afrique de l’Ouest avec la zone UEMOA et le droit communautaire de l’Afrique centrale avec la zone CEMAC. Le cadre institutionnel bancaire ohadien est ainsi composé des organes, institutions et autorités de ces deux sous-régions qui interviennent en la matière.
Au sein de chaque sous-région, les états membres interviennent compte des membres qui appartiennent encore à travers certains organes de contrôle de l’activité. Cependant la formulation des normes ainsi que l’animation du contrôle et de supervision de l’activité bancaire sont organisées pour l’essentiel, à l’échelle sous-régionale.[4] On retrouve respectivement dans les zones CEMAC et UEMOA la BEAC[5] et BCEAO[6].
B- L’insuffisance sur la situation du fiduciaire créancier
A la lecture des dispositions relatives au transfert fiduciaire d’une somme d’argent, nous pouvons constater que le législateur ne pose aucune restriction en ce qui concerne aussi bien la qualité de constituant que celle de créancier bénéficiaire d’une convention de fiducie. Conséquence, personnes physiques et morales peuvent être partie à la convention.
Cette conséquence nous invite à envisager une réflexion loin du schéma classique de la fiducie. Dans un schéma classique de fiducie, il existe trois parties à savoir le constituant (personne physique ou morale), le bénéficiaire (personne physique ou morale) et enfin l’établissement de crédit habilité qui est obligatoirement une personne morale.
Or, envisager une réflexion loin de ce schéma classique reviendrait à repenser la fiducie en ce sens où elle serait désormais une convention mettant en avant deux parties. Avec une partie cumulant deux rôles, celui de fiduciaire et de bénéficiaire. En effet, à l’aune des développements ci-dessus qui soulignaient l’absence de restriction relativement à la qualité de créancier, il est possible d’envisager cette situation.
En droit français, le législateur a trouvé judicieux de régler de façon claire la question. En effet, l’article 2016 dispose : « le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie ».[7] La position qu’adopte le législateur français est judicieuse car à travers l’article 2015 dudit code il octroie la qualité de fiduciaire aux établissements de crédit en ces termes :
« Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés au I de l’article L.511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L.518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L.531-4 du même code, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L.310-1 du code des assurances.
Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire », car dans leur rôle de dispensateur de crédit, ils préviennent les risques d’insolvabilité à l’aide de garanties telles que les sûretés et seront donc tentées de recourir à la fiducie en raison des multiples avantages qu’elles procurent notamment celui lié au transfert de propriété à titre provisoire du bien. Avantage qui suscite chez le créancier une certaine confiance quant au risque de ne pas pouvoir recouvrer sa créance.
Dès lors, quelles conséquences pourraient engendrer la situation du fiduciaire créancier bénéficiaire de la convention ?
La réponse à cette interrogation peut être recherchée dans les raisons qui suscitent un engouement positif autour de la fiducie. En effet, la fiducie est adoubée aussi bien pour la protection des intérêts du créancier que ceux du constituant.
S’agissant de la protection qu’elle offre au créancier, la fiducie confère au créancier un titre de propriété provisoire sur les fonds placés dans le compte bloqué. Ledit titre lui permet d’être hors concours aussi bien par rapport aux autres créanciers du débiteur, que par rapport aux siens car il n’a pas la libre disposition du bien et la pleine propriété est subordonnée à la défaillance de celuici.
Pour ce qui est du constituant, il permet de sauvegarder les intérêts de celui-ci à travers l’absence de libre disposition qu’à le créancier sur le bien, ce qui signifie qu’à l’échéance après paiement complet il ne craint pas le risque que les fonds placés en garantie de l’obligation n’ont pas été dilapidés. On peut comprend aisément qu’en consacrant la fiducie en ces termes, le législateur a souhaité tenir le créancier bénéficiaire et le constituant mais aussi l’établissement de crédit à l’écart des fonds. Pour l’établissement de crédit nous le disons car contrairement au droit français les biens ne lui sont pas directement cédés.
Ayant alors la possibilité de cumuler la qualité de fiduciaire et de créancier l’objectif qui consistait de tenir à l’écart le fiduciaire et le créancier du bien placé en fiducie n’est-il pas altéré ?
Avec cette situation, le fiduciaire créancier ne sera plus tenu à l’écart du bien placé car à présent par son statut de créancier, il devient propriétaire provisoire des fonds cédés. De plus, sous l’empire du schéma classique il avait déjà la libre disposition des fonds placés que lui confère la loi cadre portant règlementation bancaire de la BCEAO au travers de l’article 5 qui consacre la possibilité pour l’établissement de disposer des fonds reçus du public.
Ainsi, le cumul de la propriété provisoire du bien et de la libre disposition qu’à le fiduciaire dès l’origine ne peut-il pas être synonyme de pleine propriété ? Ceci semble être le cas. Une telle situation est susceptible de mettre en péril toute l’institution car les fonds cédés semblent plus être à l’abri des créanciers du débiteur fiduciaire créancier. C’est pour ne pas en arriver là que le législateur français a souligné à travers l’article 2024 qui dispose : « L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire »[8].
Un auteur[9] souligne également qu’en droit français le fiduciaire s’apparente à un propriétaire, puisque la propriété du bien lui est transférée à titre de garantie. Donc, en cas d’ouverture d’une procédure, le patrimoine fiduciaire étant tenu séparé de celui propre du fiduciaire, celui-là est protégé et bénéficie automatiquement au fiduciaire en cas d’insolvabilité du débiteur.
Dans les pays de Common Law, elle est connue sous le nom d’une « doctrine of merger ». Merger signifiant « fusion », cette règle s’applique lorsqu’une personne détient seule à la fois la propriété en Common Law (legal owner) et la propriété en equity (equitable owner) d’un même bien. Ces deux qualités fusionnent en une seule et entraînent l’extinction du trust.[10]
Jadis, le créancier était protégé, puisque la somme était remise sous plis, à cet effet, au créancier à titre de garantie. Cette pratique a continué jusqu’à la monnaie fiduciaire[11]. Par contre avec la dématérialisation de la monnaie, il n’a qu’un droit de créance contre le teneur. Il va juste produire sa créance[12] dans la procédure de celui-ci à titre chirographaire et subir la concurrence des autres créanciers.
Donc, le créancier est moins protégé contre le fiduciaire que le fiduciant. Par contre, en France, le patrimoine fiduciaire est séparé du patrimoine propre du fiduciaire[13]. Ainsi, aucun organe de la procédure ne peut appréhender le patrimoine personnel du fiduciaire au bénéfice de ses créanciers, l’exception des créances nées de la conservation du patrimoine fiduciaire. Une telle exigence est souhaitable en droit OHADA afin de rendre les droits du créancier opposable à la procédure du teneur de compte.
Il a pu être relevé que la situation du créancier fiduciaire est particulière, le Dr Dramane Aguibou COULIBALY affirmait : « les droits d’un fiduciaire-bénéficiaire s’analysent comme ceux d’un rétenteur qui n’a pas besoin d’agir. Sa force se trouve dans l’inertie[14] ».
Pour plus d’informations sur ce mémoire, n’hésitez pas à vous adresser directement à l’auteur ci-dessous.
LENDOYE AKOULOUA Elie Blaise Martin
Livres pour approfondir
Principes de la philosophie du droit – Hegel
Les Principes de la philosophie du droit sont désormais considérés parmi les grandes théories philosophiques de l’État. Hegel y développe une dialectique ascendante, démontrant que la vérité du droit abstrait et de la moralité réside dans la réconciliation entre la gestion des choses et des consciences, concrétisée dans la réalité morale.
Notes
[1] Art 91 de l’AUS.
[2] Art 2023 du code civil français.
[3] Art 2022 du code civil français
[4] Manuel Roland TCHEUMALIEU FANSI, Droit et pratique bancaire dans l’espace OHADA, op. cit., p.23.
[5] BANQUE DES ETATS DE L’AFRIQUE CENTRALE.
[6] BANQUE CENTRALES DES ETATS DE L’AFRIQUE DE L’OUEST.
[7] Art 2016 du code civil français.
[8] Art 2024 du Code civil français.
[9] Dramane Aguibou COULIBALY, « Sûretés réelles et procédures collectives OHADA », op. cit., p.102.
[10] Célia BERGER-TARARE, « La fiducie », op. cit., p.47.
[11] François BARRIERE, « La fiducie-sûreté en droit français », https://www.erudit.org/fr/revues/mlj/2013–v58–n4mlj0866/1019048ar.pdf , consulté le 30/12/2023 à 12H48.
[12] Par contre en droit français cette production n’est pas possible. Puisque, ni le constituant, ni le créancier ne sont créanciers du patrimoine personnel mais plutôt de celui du fiduciaire. Donc celui-ci ne peut être appréhendé par aucun organe de la procédure au profit d’un quelconque créancier du fiduciaire.
[13] Kangni-Fafadji René AGBEKPONOU, L’efficacité des sûretés réelles conventionnelles en droit OHADA, op. cit., p.323.
[14] Dramane Aguibou COULIBALY, « Sûretés réelles et procédures collectives OHADA », op. cit., p.251.
