Cet article fait référence au chapitre 2 section 1 paragraphe 2 du mémoire de Elie Blaise Martin LENDOYE AKOULOUA réalisé durant son Master en Droit Privé option Droit des affaires à l’Institut Supérieur de Droit de Dakar (2022/2023)
Titre du mémoire : La fiducie-sûreté en droit OHADA
Sommaire
Fiducie – Sûreté : De l’impérativité de la règle relative au compte bloqué
L’article 87 alinéa 2 de l’AUS dispose : « Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les recevoir. », de cet alinéa il ressort une des formalités nécessaires dans la constitution du transfert fiduciaire d’une somme d’argent.
En effet, le législateur met l’accent sur la transparence et sécurité des fonds, en les plaçant dans le compte bloqué au nom du créancier il rend le bien indisponible aussi bien pour le créancier que pour le constituant. Pour ce qui est de la transparence, il souhaite renforcer la confiance entre les parties.
Mais cette formalité relative à l’ouverture d’un compte bloqué peut-elle être considérée comme souple ?
A cette interrogation, nous répondons une fois de plus par la négative. En effet, il est bien vrai que la sécurité juridique est l’un des éléments clés du monde des affaires. Mais, cette opération est susceptible d’engendrer des coûts financiers supplémentaires et une complexité liée au processus d’ouverture. Ces conséquences peuvent véritablement être un frein à l’attractivité, car en affaire simplicité, rapidité et réduction des coûts sont toujours recherchées.
Ainsi, la rigidité de la règle relative à l’ouverture d’un compte engendre coûts supplémentaires pour l’opération (B), et un impact considérable sur la rapidité des transactions (A).
A- L’impact sur la rapidité des transactions
Dans les opérations commerciales, la rapidité est perçue comme une nécessité pour les praticiens du monde des affaires. En effet, Anne PREVOST-BUCCHIANERI souligne : « la rapidité est en effet nécessaire pour les praticiens du monde des affaires, (anciennement appelés les marchands, ou les commerçants) d’aller vite dans les contrats passés, le négoce et les transactions doivent être rapides pour répondre aux besoins du marché et des entreprises. »[1]
L’institution de ces comptes tire son origine de la loi française de 1991 instituant la fiducie. « Ce compte était initialement conçu pour permettre à son titulaire d’y déposer qu’il entendait mettre à l’abri de ses créanciers, parce qu’il les destinait. Il pouvait s’agir des fonds reçus d’un client à titre d’acompte sur une commande, dont le récipiendaire souhaitait garantir la restitution en cas de défaillance dans la livraison du bien commandé.
Il pouvait également s’agir d’un fonds qui était reçu d’un banquier à titre de l’octroi d’un prêt devant bénéficier à des tiers, et pour lesquels il convenait de garantir soit la remise aux tiers en question, soit la restitution au banquier, en cas d’échec du projet.
L’obligation d’ouvrir un compte bloqué peut introduire un processus administratif supplémentaire. La mise en place de ce compte nécessite la collecte de documents, la vérification de conformité et l’interaction avec l’institution financière, autant d’étapes pouvant ralentir le démarrage effectif de la fiducie-sûreté.
S’agissant de la collecte de documents, on a pu relever que le banquier procède à une vérification minutieuse de l’identité du client ayant sollicité l’ouverture du compte. Qu’il soit en présence d’une personne physique ou morale le banquier est tenu de recueillir le maximum d’information permettant de faire la lumière sur l’identité du client et sa capacité juridique.
Le banquier doit s’assurer que les clients remplissent les conditions liées à la capacité. Cette exigence est la preuve de la capacité juridique est justifiée non seulement par le caractère purement contractuel du compte bancaire mais, également au fait qu’il a vocation a enregistré les éléments d’actif patrimonial et les obligations.[2]
Les délais associés à l’approbation du compte bloqué et aux vérifications réglementaires peuvent varier. Ces délais peuvent influencer directement la rapidité avec laquelle la fiducie-sûreté peut être mise en place et les transactions exécutées.
Même si l’on peut évidemment considérer que certaines négociations commerciales sont longues et supposent la succession d’accords préparatoires destinés à assurer la conclusion du contrat final dans les meilleures conditions possibles, le souci de rapidité dans les transactions du monde du commerce se manifeste dans nombre de règles du droit commercial. C’est certainement le principe de la liberté des preuves (V. art. L.110-3 c. com.), qui constitue l’illustration la plus évidente de ce souci.
Afin de ne pas retarder la réalisation d’un acte économique, les parties n’ont pas à établir nécessairement un écrit. L’engagement pourra être prouvé par tous moyens. L’objectif de rapidité explique également les dispositions spécifiques apportant une simplification au regard des règles générales du droit civil.
Ainsi la transmission de créances professionnelles se réalise-telle par la simple émission d’un bordereau récapitulatif sans avoir à respecter les exigences de l’article 1690 du code civil (signification, acceptation dans un acte authentique). La simplification des règles dans un but de rapidité se retrouve également en matière procédurale. Le règlement des litiges entre commerçants doit être accéléré, soit devant les juridictions commerciales elles-mêmes, soit par le recours à des arbitres qui pourront se consacrer exclusivement au litige qui leur est soumis[3].
A côté de l’impact sur la rapidité des opérations, on peut noter un impact sur considérable sur le coût de l’opération.
B- L’impact sur le coût global de l’opération
L’ouverture d’un compte bloqué à titre de formalité obligatoire pour la constitution de cette sûreté, pourrait engendrer des coûts administratifs (c’est-à-dire les frais d’ouverture de compte) mais aussi des liés à la gestion de compte. Les établissements de crédit peuvent facturer des frais initiaux pour l’ouverture d’un compte bloqué. Ces frais sont généralement destinés à couvrir les coûts administratifs associés à la création du compte et peuvent varier d’une institution à une autre.
En effet, la garantie de l’opération nécessite déjà de prévoir une somme d’argent que doit fournir le constituant. Certaines banques prévoient des taux en fonction de la somme qui doit être inscrit sur le compte. Le taux peut également varier selon la durée des fonds dans le compte bloqué.
Chez l’établissement de crédit ORABANK, l’ouverture d’un dépôt à terme (DAT) est rémunéré à un taux intéressant en fonction du montant placé et de la durée, le montant minimum pour ouvrir un tel compte est fixé à 10.000.000 FCFA pour les personnes physiques et morales, le taux est négociable en fonction du montant et de la durée[4].
Le coût global de cette transaction nous invite à nous interroger sur la qualité de constituant.
En d’autres termes, quelles sont les personnes pouvant acquérir la qualité de constituant ?
La réponse à cette interrogation a tout d’abord été recherchée dans les dispositions relatives à la fiducie-sûreté contenues dans l’AUS. Le législateur OHADA semble ne faire aucune restriction quant à l’acquisition de la qualité de constituant. Ainsi, aussi bien les personnes physiques que morales peuvent acquérir la qualité de constituant, donc constituer une fiducie. Mais les coûts que peuvent engendrer cette convention ne nous rassure pas quant à la possibilité pour des personnes physiques lambda de pouvoir constituer une fiducie.
Nous pensons plutôt, qu’il existe bel et bien une restriction quant aux personnes pouvant constituer une fiducie bien qu’elle ne soit pas expresse. En droit français, le législateur avait lors de la consécration de cette sûreté émis des restrictions quant à la qualité de constituant, comme en témoigne Jean-Marie DELPERIER : « Ne sera pas constituant qui veut ! Le mineur ou son représentant même autorisé ne peut constituer une fiducie
(art. 408-1 Code civil), le majeur en tutelle ou son représentant même avec l’autorisation du conseil de famille ne peut pas constituer une fiducie (art. 509-5 Code civil). La société de nationalité étrangère issue d’un pays non collaborant au titre de l’échange d’informations fiscales ne peut pas constituer une fiducie[5] ».
Les exigences réglementaires liées à l’ouverture du compte bloqué peuvent imposer des étapes des de vérification et de conformité supplémentaires, introduisant potentiellement des délais inattendus dans le processus global de la fiducie-sûreté.
A cela peut s’ajouter des coûts liés à la maintenance régulière du compte bloqué représentant une charge financière additionnelle pour les parties contractantes. Il peut s’agir des frais de tenue de compte.
En somme, les coûts administratifs et de gestion dans le cadre de l’ouverture d’un compte bloqué pour la fiducie-sûreté en droit OHADA peuvent inclure des frais directs liés à la maintenance, ainsi que des coûts indirects liées à la gestion complexe et à la conformité règlementaire.
Pour plus d’informations sur ce mémoire, n’hésitez pas à vous adresser directement à l’auteur ci-dessous.
LENDOYE AKOULOUA Elie Blaise Martin
Livres pour approfondir
Principes de la philosophie du droit – Hegel
Les Principes de la philosophie du droit sont désormais considérés parmi les grandes théories philosophiques de l’État. Hegel y développe une dialectique ascendante, démontrant que la vérité du droit abstrait et de la moralité réside dans la réconciliation entre la gestion des choses et des consciences, concrétisée dans la réalité morale.
Notes
[1] Anne PREVOST-BUCCHIANERI, « Les spécificités du droit commercial », https://www.cairn.info/l–essentiel–dudroit–commercial,consulté le 15/12/23 à 18H52.
[2] Manuel Roland TCHEUMALIEU FANSI, Droit et pratique bancaire dans l’espace OHADA, L’HARMATTAN, 2013, p 177.
[3] UNIVERSITE DE LILLE, « L’affirmation du particularisme du droit commercial », https://modules–iae.univlille.fr/M25/cours/res , consulté le 15/12/2023 à 19H19.
[4] ORABANK, https://www.orabank.net/fr/filiale/benin/particulier/offres/epargne–et–placements/depot–termedat#:~:text=Le%20d%C3%A9p%C3%B4t%20%C3%A0%20terme%20est,plac%C3%A9%20et%20de%20la%20du r%C3%A9e,consulté le 15/12/2023 à 20H47.
[5] Jean-Marie DELPERIER, La fiducie-sûreté, op. cit., pp.130.
