Déséquilibre significatif dans contrats de franchise

Cet article fait référence au mémoire de Master 2 Droit de la distribution et des contrats d’affaires de Emma RIQUE réalisé à l’Université de Montpellier (2021/2022) sous la direction de Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER.

Titre du mémoire : La pratique de déséquilibre significatif dans les contrats de franchise

La présente étude de cas fait suite à un travail d’actualisation de deux contrats de franchise, eu égard aux évolutions récentes de la jurisprudence en la matière.

Ce travail, réalisé sur plusieurs semaines, a suivi un déroulement en plusieurs étapes.

La première étape consiste en une analyse approfondie du cadre légal. (I) L’étape suivante consiste à identifier les clauses à risque au regard du périmètre défini lors de la première étape. (II)

Le contrôle du déséquilibre significatif est opéré sur le contenu même des clauses. (A) Toutefois, il ne faut pas perdre de vue qu’il obéit à la caractérisation d’une soumission ou tentative de soumission, à laquelle l’asymétrie d’information issue du DIP peut contribuer. (B)

Avant d’étudier les évolutions jurisprudentielles en tant que telles, il convient de rappeler quelques principes du contrat de franchise. (1) D’importantes décisions ont été récemment rendues au fond. Il s’agit de la décision rendue par le Tribunal de commerce de Paris dite « Subway » (2), ainsi que de la décision rendue par la Cour d’appel de Paris dite « Fra-Ma-Pizz ». (3)

La Fédération Française de la Franchise définit la franchise dans son Code de déontologie européen de la franchise comme « un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l’obligation d’exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur ».

Traditionnellement, le contrat de franchise se définit par son objectif de réitération, par les franchisés, de la réussite commerciale connue par le du franchiseur. La réalisation de cet objectif est conditionnée au respect par le franchiseur de ses obligations que sont la transmission d’un savoir-faire commercial testé et éprouvé, la mise à disposition, par le biais d’un contrat de concession, d’une marque ainsi que d’une assistance technique et commerciale. Ce système de distribution se caractérise par un réseau homogène, l’uniformité étant assurée par principe par des contrats de franchise eux-mêmes uniformes et par le respect par les franchisés du savoir-faire transmis.

Ce faisant, le contrat de franchise est traditionnellement qualifié de contrat d’adhésion, autrement nommé contrat-type, défini par le Code civil comme le contrat qui « comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. »[1]

Toutefois, des évolutions récentes de la jurisprudence française en matière de franchise ont conduit à sanctionner le franchiseur au titre du déséquilibre significatif et à l’annulation des clauses ainsi jugées déséquilibrées. En sus de la qualification de contrat d’adhésion, dont la non-négociabilité est une condition sine qua non, c’est l’instauration d’un rapport de force au bénéfice du franchiseur par le truchement des clauses contractuelles qui a été sanctionnée.

En effet, le ministère de l’Économie est intervenu s’agissant de difficultés rencontrées par certains franchisés, arguant de leur soumission ou tentative de soumission à un déséquilibre significatif, pratique restrictive de concurrence désormais visée à l’article L.442-1, I, 2° (L.442-6, I, 2° ancien) du Code de commerce :

Sur ce fondement, tant la responsabilité du franchiseur que la nullité des clauses jugées déséquilibrées peuvent être retenues. L’une des difficultés majeures en jurisprudence est la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission : le franchiseur doit avoir soumis ou, a minima, tenté de soumettre les franchisés. Cet article spécial ne prévoyant aucun régime probatoire, il convient de s’en remettre au droit commun : il appartient au demandeur de démontrer les conditions cumulatives de cette pratique restrictive de concurrence, soit une soumission ou tentative de soumission et le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties induit de la clause.[2]

Le point de départ des recherches est un communiqué de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) du 8 mars 2016[3]. Il faisait suite à une enquête diligentée dans le secteur de la restauration rapide et à thème, mais rien n’indique qu’il ne soit pas transposable à d’autres secteurs d’activité. À cette occasion, plusieurs clauses ont été identifiées comme déséquilibrées (ou potentiellement), au détriment des franchisés. Il est nécessaire de prendre la mesure de ces clauses, de par leur place au sein du contrat, leur régime juridique mais également leur sanction afin que les praticiens puissent les adapter aux situations qui se présentent à eux.

Certaines de ces clauses ont été sanctionnées car imposent au franchisé le paiement d’une redevance ou d’un nouveau droit d’entrée sans contrepartie suffisante.

Tout d’abord, il s’agit de la clause imposant au franchisé une redevance ne comportant pas de contrepartie suffisante, telle que la redevance de communication pour assurer la promotion du réseau. Il apparaît en outre que le paiement de cette redevance rémunère finalement l’assistance qui est due par le franchiseur à ses franchisés au titre de son obligation essentielle.

Il s’agit également de la clause prévoyant un montant du droit de renouvellement du contrat de franchise quasi identique à celui du droit d’entrée. Selon la DGCCRF, cette clause était disproportionnée pour avantager le seul franchiseur.

Ont enfin été identifiées certaines clauses prévoyant la perte du droit d’entrée par le franchisé dans le cas où celui-ci échouerait à l’examen durant la formation.

D’autres clauses contrevenaient aux règles relatives aux délais de paiement et à la facturation, telle la clause contrevenant explicitement au seuil légal autorisé des délais de paiement.

D’autres encore ont été identifiées comme déséquilibrées car non-réciproques, jouant au seul bénéfice du franchiseur :

• La clause prévoyant que seul le contrat rédigé en langue anglaise fera foi ;
• La clause ouvrant un droit de modification unilatérale voire de résiliation anticipée au bénéfice du franchiseur ;
• La clause conduisant à une immixtion du franchiseur dans la gestion par le franchisé de son fonds de commerce ;
• La clause ouvrant au franchiseur un accès illimité et sans réserve aux données informatiques du franchiseur.

Ce communiqué n’est pas resté sans conséquences juridiques. En effet, il a conduit la DGCCRF à procéder à cinq avertissements, deux projets d’assignation et deux projets d’injonction. De plus, le secteur de la restauration rapide et à thème est désormais placé sous le contrôle de l’Administration. Les opérateurs agissant en franchise doivent par conséquent faire preuve de vigilance.

L’analyse de quelques décisions rendues en 2019 n’a pas permis de dégager d’autres clauses jugées déséquilibrées. Toutefois, ces décisions ne sont pas dénuées d’intérêt car les expliquent pourquoi des clauses estimées déséquilibrées par le franchisé se sont révélées équilibrées. L’analyse du cadre juridique implique de circonscrire le périmètre tant des clauses déséquilibrées qu’équilibrées afin de s’assurer de ce qu’il est ou non possible et/ou risqué de faire en pratique.

À titre d’illustration, la Cour d’appel de Paris[4] a jugé équilibrée une clause d’approvisionnement exclusif car le franchisé avait la faculté de s’approvisionner auprès d’autres membres du réseau, ce dernier en ayant fait un usage significatif à hauteur de 22%.

La Cour a également jugé équilibrée l’absence de clause d’exclusivité territoriale car la société franchisée ne démontrait pas que le franchiseur l’empêchait d’exploiter son activité de manière concurrentielle et rentable.

Dans un autre arrêt, la Cour d’appel de Paris[5] a considéré équilibrée la clause prévoyant le remboursement du budget d’enseigne par le franchisé en cas de résiliation anticipée au prorata temporis de la durée d’exécution du contrat. La justification apportée par les juges est qu’il est juste et proportionné que le franchiseur soit dédommagé des frais engagés au titre de l’enseigne pour la durée du contrat lorsque celui-ci prend fin prématurément.

Les juges ont également jugé équilibrée car non dépourvue de contrepartie la clause pénale prévoyant une somme à hauteur de la redevance annuelle multipliée par le nombre d’années restant à courir jusqu’au terme du contrat, avec un minimum de douze mois.

Les deux décisions qui m’ont servi de base de travail ont été rendues très récemment à l’instigation du Ministre de l’économie ont porté sur de nombreuses clauses contenues dans des contrats de franchise. Au-delà de leur intérêt purement juridique, la rédaction adoptée est très pédagogique et met bien en lumière les faits qui, conjugués aux clauses, ont abouti aux sanctions.

[1] C. Civ., art. 1110

[2] C. Civ. art. 1353

[3] « Pratiques commerciales dans la restauration rapide et à thème sous franchise » ; https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/pratiques-commerciales-dans-restauration-rapide-et-a-theme-sous-franchise

[4] CA Paris, Pôle 5, Chambre 4, 11 décembre 2019, n° 18/28097, Casino

[5] CA Paris, Pôle 5, Chambre 4, 15 mai 2019 n° 17/20051, Pierre Dulac c/ Distribution Casino France

La décision dite Subway rendue par le Tribunal de Commerce de Paris[1] est l’une des deux décisions ayant réellement servi de base à mon travail.

L’un des intérêts de cette décision est l’assise affirmée du contrôle par les juges du déséquilibre significatif au moment de la conclusion du contrat de distribution, que le « partenaire commercial »[2] soit une filiale ou non. La grille d’analyse adoptée par les juges prenait en compte la particularité du système de franchise : « Le tribunal prendra en considération le but et la raison d’être de tout réseau de franchise, à savoir que chaque entité franchisée réitère le savoir-faire et respecte les normes nécessaires pour préserver l’identité du réseau. Le déséquilibre d’une clause ne saurait toutefois être anéanti par le seul principe de cohérence et d’homogénéité du réseau de franchise, puisque rien n’interdit au franchiseur de donner au franchisé une compensation pour rétablir l’équilibre de la clause, ou à défaut de la rééquilibrer dans la globalité du contrat. » Il s’agit donc d’une analyse du déséquilibre significatif circonstanciée par ce système de distribution. La théorie des restrictions accessoires ne semble toutefois pas pouvoir justifier un déséquilibre significatif imposé aux franchisés.

Ce faisant, les juges consulaires s’attachent dans un premier temps à la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission, avant d’apprécier clause par clause puis in globo le caractère déséquilibré des clauses incriminées par le Ministre de l’Économie.

D’une part, la soumission est caractérisée par la réunion de plusieurs facteurs. Il était à ce titre prévu que seule la version anglaise des contrats de franchise litigieux faisait foi et que la loi néerlandaise régissait la relation contractuelle, avec une unique possibilité de recourir à un arbitrage aux États-Unis en cas de litige. Par ailleurs, le document d’information précontractuelle (DIP) participait de cette soumission, notamment en imposant aux franchisés de se renseigner quant à la validité et au caractère exécutoire des contrats dans leur juridiction.

D’autre part, plusieurs clauses sont annulées à l’occasion de cette décision, à savoir :

La clause relative aux horaires d’ouverture des points de vente : Elle imposait une ouverture 7 jours par semaine, pour un minimum de 98 heures hebdomadaires. Les franchisés devaient obtenir l’aval du franchiseur pour y déroger. En plus d’être non négociable, les juges décident que cette amplitude horaire n’était pas nécessaire ni indispensable à la cohérence et à l’homogénéité du réseau. Elle ne prend pas non plus en compte les spécificités de la localisation du point de vente, et ne présente aucune contrepartie pour le franchisé.

La clause relative à l’assurance : Les conditions d’assurance sont jugées « économiquement saines, voire favorables au franchisé ». Toutefois, les juges considèrent que l’absence de plafond des dépenses remboursées par le franchisé au franchiseur confère à cette clause un caractère potestatif.

Les clauses relatives à l’absence d’exclusivité territoriale et au droit illimité du franchiseur de faire concurrence : Les juges décident que cette clause, bien que stipulée exclusivement au bénéfice du franchiseur, lui permet une maîtrise du maillage territorial, ce qui est cohérent avec la nature d’un réseau de franchise. Cela participe de la stratégie commerciale mise en place par le franchiseur. Néanmoins, les juges relèvent que cette combinaison de clauses permet en pratique une « cannibalisation entre deux emplacements ». Ce n’est donc pas l’absence de protection territoriale qui est sanctionnée (car n’est pas caractéristique du système de franchise) mais le fait de ne pas avoir prévu de droit de préemption ou de résiliation du contrat en cas d’installation d’un nouveau franchisé à proximité du premier point de vente.

La clause de durée : Le contrat prévoyant une clause d’exclusivité, ni la durée du contrat ni celle de l’exclusivité ne peut dépasser dix années en application de l’article L.330-1 du Code de commerce. Or, en l’espèce, le contrat est prévu pour une durée de 20 ans.

La clause résolutoire, à plusieurs titres. Tout d’abord, elle prévoit qu’après la seconde notification du manquement, tout manquement au cours des douze mois suivants constituera un motif de résiliation définitive sans possibilité pour le franchisé d’y remédier. Elle énonce également au titre des causes légitimes de résiliation du contrat l’omission du paiement par le franchisé de la redevance publicité. Enfin, la résiliation du contrat entrainait une pénalité dans le cas d’un quelconque manquement à la suppression des signes distinctifs du franchiseur à la fin du contrat. Or, le franchisé devait cesser d’utiliser ces signes dans un « délai raisonnable », délai potestatif car laissé à la discrétion du franchiseur. Également, les juges ont décidé que le respect intégral de cette disposition était en pratique difficile voire impossible « un vestige infime de la marque du franchiseur pouvant avoir été maintenu à l’insu même du franchisé. »

La clause compromissoire : Les juges estiment que l’arbitrage n’est pas un mode de règlement des conflits que les commerçants de détail en France utilisent de manière spontanée. D’autant plus qu’en l’espèce était désigné l’arbitre de New York. Ce raisonnement est transposé à la clause de droit applicable, désignant le droit néerlandais, ainsi que le fait que seule la version anglaise du contrat fasse foi. Cette accumulation de contraintes qui sont imposées aux franchisés, « tant sur le plan juridique que culturel », permet aux juges de caractériser le déséquilibre significatif au détriment des franchisés.

En résumé, les motifs justifiant le déséquilibre sont divers. Principalement, la clause déséquilibrée est annulée car non indispensable à la cohérence et à l’homogénéité du réseau, disproportionnée ou encore car elle fait bénéficier le franchiseur d’une prérogative unilatérale.

[1] T. Com. Paris, 13 octobre 2020, n° 2017005123, Ministre de l’Économie c/ Subway International

[2] Notion visée par l’article L.442-6, I, 2° ancien du Code de commerce, applicable en l’espèce

La décision dite « Fra-Ma-Pizz » de la Cour d’appel de Paris[1] confirme le contrôle du déséquilibre significatif en matière de franchise et de nouvelles clauses sont appréhendées par les juges. L’intérêt majeur de cette décision pour notre travail a été ses développements concernant la clause d’intuitu personae.

Au préalable, à l’occasion de leur analyse de la soumission ou tentative de soumission, les juges rappellent avec vigueur la prépondérance « naturelle » du franchiseur dans son réseau, « dans la mesure où il en détermine unilatéralement les conditions d’accès ainsi que le mode de fonctionnement et les restrictions post-contractuelles qu’il retranscrit dans les clauses du contrat qu’il propose au franchisé.». Face à des franchisés peu expérimentés, le franchiseur jouit ainsi d’une « notoriété particulière », lui permettant d’ « imposer un contrat type au nom de l’homogénéité du réseau à des candidats entrepreneurs individuels ».

À l’occasion de cette décision, plusieurs clauses ont été annulées :

La combinaison de la clause d’approvisionnement et de stock minimum : En principe, la clause permettant au franchiseur de sélectionner des produits auprès de fournisseurs référencés n’est pas déséquilibrée. Elle permet en effet au franchiseur de filtrer les produits répondant à des critères de qualité et de sécurité. Toutefois, cette combinaison est jugée déséquilibrée car revenait à une « impossibilité de fait » pour les franchisés de s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs, pour les mêmes produits sélectionnés par le franchiseur. Or, cette impossibilité n’est pas justifiée par l’unité du réseau, ni par le développement du savoir-faire. En somme, les franchisés ne retirent aucun avantage commercial spécifique à s’approvisionner auprès du fournisseur imposé et ils subissent une contrainte trop importante dans leur liberté de gestion commerciale en leur qualité de commerçants indépendants.

La clause de résiliation et de cessation du contrat : Les juges les annulent car estiment que la faculté de résiliation unilatérale au bénéfice du franchiseur, pour des manquements du franchisé ne résultant pas toujours du contrat de franchise, est déséquilibrée. En outre, le franchisé ne pouvait obtenir d’indemnité en cas de résiliation du contrat prononcée aux torts du franchiseur.

La clause d’intuitu personae : Cette clause était incontournable jusqu’à présent en franchise en raison précisément de son unilatéralité. En effet, il était admis que le contrat de franchise soit conclu en considération de la personne du franchisé exclusivement. Ainsi, bien que le contrat de franchise ne pût être cédé sans l’accord du franchisé, il n’en demeurait pas moins que l’intuitu personae excluait le franchiseur.

La présente décision inverse cette tendance et sanctionne la clause. Celle-ci prévoyait une rupture anticipée au seul bénéfice du franchiseur, sans réciprocité, mais également une impossibilité de cession ou de transmission du contrat sans l’accord préalable et exprès du franchiseur.

Selon la Cour, l’intuitu personae doit être bilatéral. D’une part, le franchiseur accepte de confier l’exploitation de son concept au franchisé dont il juge les aptitudes, la personnalité, le parcours professionnel et le financement, afin de préserver la réputation de son réseau et favoriser son développement. Mais, d’autre part, « l’économie […] de tout contrat de franchise, suppose également une prise en considération du franchiseur par le franchisé, qui a fait le choix de rejoindre le réseau, sur la base d’un certain nombre de critères tels que le concept de franchise, de la notoriété de la marque, de la solidité de la tête de réseau, des perspectives de développement de l’enseigne. »

Le caractère déséquilibré de cette clause s’expliquait également par l’obligation d’information pesant sur le franchisé de « tout projet » ayant une « incidence » sur la répartition du capital ou dans l’identité de ses dirigeants, avec un droit corrélatif pour le franchiseur de constater la rupture anticipée du contrat sans frais. Le terme « incidence » apparaît trop vague pour les juges alors que la résiliation anticipée doit être motivée et qu’elle entraîne des conséquences juridiques majeures pour le franchisé. Par conséquent, tant son absence de réciprocité que la disproportion de son déclenchement ont été sanctionnées par les juges.  

Une fois ces évolutions appréhendées, l’attention devait être portée sur certains paramètres qui n’apparaissaient pas déterminants prima facie. L’analyse des décisions susmentionnées m’a conduite à prendre conscience de l’incidence du DIP sur l’opinion des juges dans leur étude de la soumission, condition première et sine qua none du déséquilibre significatif.

[1] CA Paris, Pôle 5, Chambre 4, 5 janvier 2022, n° 20/00737, Ministre de l’économie c/ Fra-Ma-Pizz (Domino’s Pizza)

Les insuffisances du DIP peuvent contribuer à l’existence d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. (1) Ces interrogations entraînent des questions subséquentes s’agissant du périmètre de l’obligation précontractuelle d’information en matière de franchise. (2)

L’élément de soumission ou tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l’absence de négociation effective ou de l’usage de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation. À cet égard, l’asymétrie d’information résultant du DIP peut faire obstacle, en pratique, à la négociation. Or, une contradiction émerge entre ce postulat et le modèle de la franchise. En cette matière, l’absence de négociation des contrats est une circonstance quasi systématique s’expliquant par l’essence même de ce système de distribution fondé sur des contrats-types. En tout état de cause, si négociation il y a, elle n’intervient qu’à la marge. À l’occasion des décisions suscitées, les juges ont retenu que les insuffisances de l’obligation d’information précontractuelle avaient participé de la soumission ou tentative de soumission des franchisés.

La décision « Subway » est, sur ce point, doublement éclairante. D’une part, le DIP prévoyait que « le déroulement d’une procédure judiciaire ou d’arbitrage avec le Franchiseur dans l’État de New York ou du Connecticut aux États-Unis, au lieu de votre comté d’origine, peut avoir pour conséquence d’augmenter les coûts de résolution des litiges ». Cette disposition étant inapplicable en l’état, les juges en ont déduit une absence de négociation ou, a minima, d’échanges entre le franchiseur et les franchisés. Difficile d’admettre en effet qu’aucun franchisé, après avoir lu cette disposition, n’ait « posé aucune question pertinente » quant à la détermination contractuelle du ressort judiciaire de son « comté d’origine ».

D’autre part, les juges retiennent que le franchiseur avait transféré aux franchisés la responsabilité de s’assurer que le contrat était valide au regard du droit français. Partant, le franchiseur n’avait pas rempli son devoir contractuel de délivrer au franchisé un concept opérationnel, « Se déliant ainsi unilatéralement de son obligation, Subway signifie au franchisé son rapport de force. Le franchisé, dès lors qu’il accepte ce rapport de force, se trouve par symétrie dans une situation de soumission ».

De même, les franchisés du réseau Pizza Sprint interrogés soutenaient que le DIP ne laissait pas imaginer au candidat la façon dont la franchise allait être mis en œuvre. Les juges du fond leur donnent raison et relèvent certaines lacunes du DIP transmis. Ces insuffisances étaient relatives à l’information quant à un approvisionnement exclusif auprès d’une centrale d’achat, à l’existence d’animateurs de réseau sous la surveillance desquels les franchisés devaient étroitement se soumettre, ou encore à la cession imminente du réseau au principal concurrent Domino’s Pizza.  

Les contrats n’avaient donc pas été négociés mais, au surplus, ils n’étaient pas négociables. En effet, les juges en ont alors conclu que « le défaut d’information sur le fonctionnement réel du réseau » est l’un des éléments mettant en évidence l’absence de marge réelle de négociation du contrat de franchise par les candidats, s’ajoutant à la position prépondérante du franchiseur et aux nombreux contrats-types identiques.

Ainsi, l’insuffisance du DIP participe dans une mesure certaine de la soumission ou tentative de soumission de la part du franchiseur. Ce postulat implique de vérifier avec rigueur la complétude du DIP. Encore faut-il s’assurer au préalable du périmètre de l’obligation d’information précontractuelle qui incombe au franchiseur.

L’incidence avérée de l’asymétrie d’information sur la qualification ultérieure de déséquilibre significatif engendre ipso facto des interrogations quant au périmètre général de l’information précontractuelle en matière de franchise. Se pose la question de l’articulation des articles 1112-1 du Code civil et L.330-3 du Code de commerce, avec le point de savoir si le premier de ces articles modifie le périmètre du second et de l’article R.330-1 du Code de commerce.

La position de la doctrine diverge en la matière. Certains auteurs soutiennent que le cumul de l’article général et des articles spéciaux est possible, l’article R.330-1 du Code de commerce ne posant pas une liste limitative des informations à fournir. Ici, le cumul devrait se limiter aux informations que le franchisé ignore « légitimement » ou pour lesquelles il faisait « confiance à son contractant » en application de l’article 1112-1 du Code civil. Cette position fait émerger un problème de détermination du standard de confiance en matière de franchise, d’autant plus que si le franchisé fait toujours confiance légitimement à son franchiseur, il se trouve délié de son obligation de se renseigner. Se pose aussi la question de savoir ce qu’est une information « déterminante » pour les parties à un contrat de franchise. 

D’autres auteurs réfutent l’ajout de nouvelles obligations par l’article civiliste, en application de l’adage selon lequel le spécial déroge au général. Il faudrait alors se limiter à l’article R.330-1, sauf en ce qui concerne les informations non visées par cet article.

Le point central de la réflexion portait sur les comptes d’exploitation prévisionnels que le franchiseur n’a pas à fournir en application de l’article L.330-1 du Code de commerce. Cette solution demeure inchangée avec le nouvel article 1112-1 du Code civil car ce texte n’impose pas au débiteur de l’information, ici le franchiseur, qu’il s’informe pour informer l’autre partie, ici le franchisé. Or, le franchiseur tête de réseau doit accomplir des démarches supplémentaires pour fournir une telle étude de marché précise. Ce faisant, en application de ces deux articles le franchiseur n’a pas à fournir des comptes d’exploitation prévisionnels au titre de l’ « état général et local du marché ».

La principale divergence entre ces deux textes se situe au niveau de la charge de la preuve du défaut d’information :

• Pour faire application de l’article L.330-1 du Code de commerce, la Cour de cassation retient que c’est au créancier de l’information qu’il revient de prouver le vice[1] ;
• Tandis que l’article 1112-1 du Code civil prévoit la solution inverse en son alinéa 4 : il revient au débiteur de l’information de prouver qu’il l’a fournie.

La question d’un élargissement du périmètre de l’information précontractuelle par l’article civiliste s’est donc avérée négative, mais chaque question mérite d’être traitée dans son intégralité même si, en pratique, sa réponse ne sera pas explicitée au client. Ce travail constant permet de s’informer de tous les risques potentiels afin de les exposer aux clients.

Ce sont autant d’éléments à prendre en considération et de questions à poser aux clients franchiseurs afin de prendre la mesure des circonstances ayant présidé la conclusion du contrat. Par conséquent, une fois ce cadre légal défini, les enjeux compris et les risques analysés, vient l’analyse pratique du contrat. Cette analyse est réalisée à la manière des juges : une analyse clause par clause, mais tenant compte de l’économie du contrat.

[1] Cass. Com. 7 juillet 2014, n° 02-15.950

Afin d’adapter la rédaction des clauses, les recherches précédemment effectuées ont eu à être approfondies s’agissant du régime juridique de la clause d’intuitu personae (1) et de la clause de non-réaffiliation post-contractuelle (2).

La seule étude des décisions n’était pas suffisante s’agissant de la clause d’intuitu personae. Comme expliqué ci-dessus, cette clause revêt un intérêt important pour les franchiseurs, que l’on pressentait réticents à l’abandonner. En effet, le contrat de franchise, parce qu’il permet le transfert d’un savoir-faire, un conclu intuitu personae. Le franchiseur prend ainsi en considération la personne du franchisé et ses aptitudes à réussir, afin de l’inclure au réseau. Les franchiseurs sont très attachés à cette clause d’intuitu personae. L’analyse de son régime juridique était alors impérative, précisément afin de contrecarrer les interrogations subsistantes quant aux hypothèses affectant ou non l’intuitu personae.

Pour ce faire, j’ai utilisé les ouvrages dits « clausiers »[1], primordiaux pour les praticiens car ils offrent des modèles de clauses. Il est apparu que le régime de la clause d’intuitu personae implique de distinguer entre deux hypothèses.

La première concerne le changement de la personnalité morale du franchiseur ou du franchisé, ce qui vise les hypothèses de fusion-absorption, d’apport partiel d’actifs ou encore de cession du contrat de franchise. Dans ce cas, peu important les prescriptions de la clause, l’accord du franchisé est requis.

La seconde hypothèse a trait à l’absence de changement de la personnalité morale, ce qui renvoie aux situations de changement au sein de la direction ou dans la répartition du capital social.

Cette distinction oriente les modifications car éclaircit les événements qui affectent ou non l’intuitu personae et qu’il est d’usage de stipuler. Il est alors primordial que ces événements soient détaillés dans la clause, afin d’éviter toute sanction sur le fondement de l’arbitraire voire de la potestativité.

[1] W. DROSS, Clausier : Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, LexisNexis 4^ème ed., 2020 ; J. MESTRE, Les principales clauses des contrats d’affaires, LGDJ 2^ème éd., 2018 ; P. MOUSSERON, J. RAYNARD, J.-B. SEUBE, Technique Contractuelle, Éditions Francis Lefebvre, 5^ème éd., 2017

Bien que non-sanctionnée au titre du déséquilibre significatif dans les décisions étudiées, la clause de non-réaffiliation post-contractuelle a fait l’objet de recherches approfondies s’agissant de ses conditions de validité. Ce point permettait d’éviter un risque supplémentaire de sanction de la clause de non-réaffiliation également primordiale en matière de franchise.

Ces recherches visaient à obtenir la confirmation de l’application de l’article L.341-2 du Code de commerce, applicable avec certitude à la clause de non-concurrence, à la clause de non-réaffiliation post-contractuelle. Pour rappel, l’article L.341-2, II du Code de commerce dispose que :

« Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1. »

            La Cour de cassation distingue par principe les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelles[1], mais l’Autorité de la concurrence (ADLC) les assimile lorsque leurs effets sont identiques.[2]

Les juges de la Cour de cassation appliquent ainsi les conditions de validité de la clause de non-concurrence à la clause de non-réaffiliation post-contractuelle. Cette application est confirmée en doctrine. De même, les clausiers précédemment visés font explicitement référence à cet article s’agissant du régime de la clause de non-réaffiliation post-contractuelle. 

Une fois assurée de l’application de cet article à la clause de non-réaffiliation, il a fallu vérifier qu’elle en remplissait les conditions.

Une fois la phase amont de recherches finalisée, les modifications contractuelles envisagées ne pouvaient se concrétiser qu’après avoir pris contact avec les clients. (…)

[1] Cass. Com. 28 septembre 2010, n° 09-13.888

[2] Décision 11-D-03, 15 février 2011